关于该问题的思考来自本所律师为两个非法转让、倒卖土地使用权案件担任辩护人的经验，该两案件经最高院批示，检察机关均以证据不足为由撤回起诉。

　　在土地管理相对混乱的  时代，非法转让、倒卖土地使用权的行为被写入刑法定为犯罪；此后虽然建立了招拍挂制度，但房价飞涨，有些人又希望该罪名能够用于抑制房地产炒作行为。但在实践中，该罪的立法目的、规制范围越来越难以适应新形势，不但起不到抑制房地产炒作的作用，而且从操作上、立法上均陷入了两难的境地。

　　一、实践操作上的困境

　　1.股权转让行为的风险

　　刑法条文规定本罪的行为是“违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，但实践中存在一种情况，嫌疑人并未直接转让土地使用权，而是以项目公司购得土地、再转让项目公司股权的方式实质上转让相应土地的开发权益。这种转让从登记上不受土地管理法规的限制，完全可以做到刚刚获得土地即倒手赚取差价的“背靠背”转让。这种让人联想到投机倒把的行为无疑刺激了一些重刑主义人士的神经，从一些法官、检察官的文章 中可见，不少司法从业人员认为这种行为应当被定为非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　将这种行为定罪不禁让人产生疑问，转让股权是依照公司法规定的合法行为，并不产生土地使用权登记所有者变更的效果，自然也不会违反土地管理法规，对这种行为定罪，是否违反罪刑法定原则？

　　我们认为这样做是对刑法的扩张解释，是违反刑法谦抑原则的。公司具有法人独立财产权，拥有公司股权的股东并不拥有公司名下财产的所有权；公司法并未对股权转让设定公司财产内容方面的限制，即使公司合法拥有国家管制而不得转让的某些财物（如枪支、放射性物质、实验用毒品等），国家的管理也限于对公司本身特定资质的要求，而不会禁止该公司股权的转让（认为确有必要的，会直接对能够拥有相应财物的此类公司的股东身份做出明确的法律规定，但房地产企业并无此类规定，人人都可以成为房地产企业的股东）。因此，转让股权不等于公司名下财产权的转让，不应构成转让公司名下财产所能构成的犯罪，对股权转让有充分了解的法官们大多也这么认为。从最高院公布的彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案(（2007）民二终字第219号)、苏州市农工商房地产开发有限公司与苏州中盈房地产有限公司及王涛宁土地使用权转让合同纠纷上诉案((2004）民一终字第68号)等民事案例可见，最高院民事审判庭在处理类似案件时，均认为相应股权转让行为不涉及犯罪。

　　但另有观点主张对此类案件应当“透过现象看本质”或注意“合法形式掩盖非法目的”。在本所律师担任辩护人的陆某案件中，当地国土部门就在公安部门的要求下出具了一份意见书，以行政意见的形式认定转让房地产开发公司股权的行为变相转让了其名下的土地使用权，又由于该项目未按照《城市房地产管理法》的规定完成开发投资总额的百分之二十五以上，因此确认该转让违反了土地管理法规。在该案相关的民事诉讼中，即使江苏省高院明确认为该转让股权的行为合法有效，但也认为该行为实质上转让了土地使用权，只不过是因为《城市房地产管理法》关于土地使用权转让的要求属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，从而违反该法律规定不影响股权转让的效力而已。

　　“透过现象看本质”在刑事案件、特别是经济犯罪案件中如果大规模推广，其恶果是不言而喻的，由于与本文主题相关性不大，不再展开。但如果不采用这种原则，至少在国有出让建设用地的问题上，转让项目公司股权的行为可以轻易规避非法转让、倒卖土地使用权罪，这是该罪名在实践操作上面临的两难。

　　2. 社会影响上的矛盾

　　转让公司股权的行为每天都在发生，其中有一些公司名下唯一的财产就是未开发的土地使用权，买卖双方的目的也就是转让这份土地的开发权益。不知是因为确实存在理论上的争议，还是单纯因为对社会新现象的反应迟缓，这种股权转让行为在广泛发展到成为一种常见现象的过程中，并未受到刑事法律的追诉。

　　从2010年至今，数千家国企按照国家要求退出房地产行业，大多是通过股权转让而非土地使用权转让的形式完成的。例如中石油集团转让北京都市圣景房地产开发有限公司股权，五矿集团转让湖南润和房地产开发有限公司股权等，都是在产权交易所公开完成的，其转让公告中也大多明确了公司唯一的资产就是未开发或未完成开发的土地使用权。2014年3月6日，中国冶金科工集团下属南京临江老城改造建设投资有限公司挂牌转让了“中国地王”南京下关滨江地块中的三个项目公司（南京龙江湾置业有限公司、南京港宁置业有限公司、南京立方置业有限公司）股权，在未缴清土地出让金、未取得土地使用权证、未投资开发的情况下一举获利7.86亿元，大量媒体报道了此事 ，没有任何司法机关或监管部门认为这是犯罪行为。

　　时至今日，绝大多数从事房地产行业的企业、经营者或多或少都参与过类似的股权转让，如果追查这些历史行为、将其全部定罪，毫无疑问将产生巨大的社会震荡，即使不考虑法益取向，仅从操作上就是不现实的；但如果放任这种交易继续进行，却又对极少数交易者定罪，毫无疑问是极不公平和荒唐的；反过来，这也是悬在每一个房地产经营者头顶的达摩克利斯之剑，严重影响交易的确定性和私有财产的安全性，进而影响经济的发展。

　　3. 沦为口袋罪的尴尬

　　土地使用权涉及巨大的经济利益，其交易往往会伴随着腐败。在刘有贵案件（南京市下关区人民法院（2009）下刑初字第167号）中，刘有贵曾任南京市江浦县副县长、六合区副区长，于2003年1月“下海”借资成立安隆房地产公司，该公司通过招拍挂程序取得约1514亩土地使用权后，先将其中750亩土地使用权转让给某公司，又将剩余土地使用权办理到新成立的凯隆公司名下，并将该公司股权转让。该案中存在土地使用权的直接转让，也存在公司股权的转让，法院判决将两种行为均认定为非法倒卖土地使用权犯罪。

　　近期来我所咨询的另一案件中，某镇镇长、党委书记、国土所正副所长、土地评估单位负责人等合资成立公司，在无人竞争的情况下拍得当地一块土地，随后转让该公司股权获利，该行为被作为非法倒卖土地使用权犯罪进行追诉。即使有两次成功辩护该罪成功的经验，考虑到法官在看到这种案情后的心证，本所律师对该案的前景也很不乐观。

　　这两个案件的相似之处在于，并无直接证据证明其中存在腐败行为，或者说不需要证明存在腐败行为----正因为缺乏证据难以定贪污罪或非法低价出让国有土地使用权罪，就用非法转让、倒卖土地使用权罪来处罚这种“明眼人一看便知”的腐败行为。这种将领导干部违规参与经营的行为推定为存在腐败的判断，比将股权转让推定为转让土地使用权的“透过现象看本质”更为可怕。但不采取这种推定，又会放任此类行为的滋长。正是因为存在这样的行为，很多人才主张股权转让应构成该罪。

　　在这样的案件中，该罪沦为了口袋罪，沦为了“对需要定罪的人找个罪名”时的工具，这样的尴尬让人不得不从立法的角度来审视这个罪名。

　　二、立法上的困境

　　1. 立法技术上的缺陷

　　仔细分析该罪条文，我们发现该罪规定实际上自相矛盾，严格来说几乎任何行为都不能构成该罪。既然只有“违反土地管理法规”才能构成本罪，而土地使用权由国家土地行政部门登记管理，登记转让时会审查是否违反土地管理法规，任何通过登记确认的土地使用权转让行为本就不可能“违反土地管理法规”；而未经登记的土地使用权转让行为并不产生法律效力，自然也就不构成“非法转让、倒卖土地使用权”。细察之，似乎只有通过伪造材料欺骗登记机关才有可能构成该罪。

　　而各级法院公布的案例中，构成该罪的主要行为分为两类，一类是直接转让土地使用权但由于违反土地管理法规而不能登记（集体土地使用权所涉案件多属此类），法院判决认为不能办理登记的形式不影响其破坏土地管理制度的实质；另一类是转让股权(多涉及腐败)，法院判决认为其股权转让的形式不影响其规避法律规定非法转让土地使用权的实质。从审判结果可以看出来，法院普遍认为构成犯罪的行为实际上已经偏离了刑法条文的规定，判决中也往往需要进行“透过现象看本质”的说理，这显然是立法技术上缺陷问题。

　    　2. 法益考量上的失衡

　　   该罪名写入刑法是在1997年修订时，当时土地使用权往往通过随意的批示交由房地产企业进行开发，其中存在大量权力寻租，该罪名的立法本意应该是试图打击此类行为。但1998年修订的《土地管理法》规定了国有土地使用权出让制度，此后通过《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》逐渐确立完善了招拍挂制度。对于国有土地使用权，已经不存在立法者原设想的“非法转让”，也更不存在“倒卖”了。

　　虽然土地行政政策有了根本性变化，但这一法条被沿用了下来。在房地产市场大涨、房地产行业绑架经济的情况下，有些人又希望该罪名能够抑制炒地行为，从而抑制房地产市场高速上涨。但是，通过公开市场、公允价格从国家手中购得的财产，限制其转让本身就有悖市场经济的原则；即使完全不采用土地使用权转让、股权转让等方式，逐利的商人们也可以使用合作开发等协议方式来分享开发权益，变相炒地，该罪名并不能阻止市场调节供需和价格的力量。抑制房价应该另寻他途，将炒地者定罪显然不是市场经济国家可取的方法。

　　既然该罪名的立法原意并不能实现，那么该条文是否还有存在的意义？我们对此持怀疑态度。

　　三、结论

　　  我们建议，即使不从法益角度考量，至少应当以立法解释或司法解释的方法明确该罪的范围，对于从客观方面可以导致土地使用权相关权益的转让、主观上买卖双方都认为就是为了转让土地使用权的情况，至少应当明确是否一定需要完成土地使用权的变更登记，从而决定该罪是否规制不能进行土地登记的违规转让行为和不需要进行土地登记的股权转让行为。

　　    进一步来说，我们建议从刑法中彻底删去这一条文，对于土地出让、转让过程中存在的伪造、欺诈、腐败等行为，可以通过诈骗罪、伪造国家机关公文罪、贪污罪、非法低价出让国有土地使用权罪、非法占用农用地等罪名进行处罚  （可能需要对某些罪名进行修改），对  于涉及这些犯罪的土地出让、转让，可以在民事法律中明确规定为无效。这样才能促进房地产交易的合法健康发展， 才符合市场经 济的题中之义。